Em 1 de abril de 2017, o ABA Journal da American Bar Association publicou um artigo de Bryan A. Garner intitulado Fazer movimentos mais poderosos ao escrever abridores que se concentram em "problemas profundos" . No artigo, Garner declarou, em parte, o seguinte, e, infelizmente, não era uma piada de April Fool:
"Ao ensinar um seminário interno da CLE recentemente, pedi aos participantes que contei as caracterizações depreciativas do oponente nas primeiras 1 pág. Páginas de um dos movimentos da empresa. O assunto era um gravador: 33 explosões sérias em menos de duas páginas. "Mas não é essa a essência da persuasão?" alguém perguntou.
'Não, eu disse. "Você está pedindo que o juiz se sinta empático em sua posição, para caminhar com você. Se você está excoriando o outro lado com billingsgate emocional (sim, eu tenho medo de usar essa palavra), você está dificultando que o juiz adote sua posição. Você quer ganhar com uma lógica legal e difícil.
É uma lição difícil de aprender – que um abridor gravemente escrito é muito mais propensos a levar o dia do que um aquecido ".
Eu tive exatamente as mesmas experiências quando eu dei apresentações a advogados.
Em 5 de fevereiro de 2015, apresentei-me no Grupo de Estudos sobre Direito de Família do Vale de San Gabriel sobre "Conflito Parental dos Deslocamentos através da Prestação de Serviços". O programa focado em advogados de estratégias e comportamentos pode alavancar para reduzir o risco de conflitos parentais, incluindo o ponto Garner fez o artigo acima mencionado.
Entre outras coisas, pedi aos aproximadamente quarenta advogados presentes a seguinte pergunta:
Se você está representando um pai em questões relacionadas com pais e seu cliente e o outro pai não pode chegar a um acordo, você acredita que o outro pai não está apto?
A sala ficou completamente silenciosa antes que um dos advogados respondeu: "Claro que não!"
Eu então perguntei o seguinte:
Se a condição física de um pai não é o problema, você já fez seus clientes reconhecer a aptidão do outro pai como pai e, possivelmente, que eles possam ter um bom relacionamento com as crianças?
O primeiro comentário que recebi foi o mesmo primeiro comentário que recebo tipicamente ao dar programas como este, que foi: "Mas, e se a outra parte não for um pai adequado?"
A minha resposta é sempre a mesma coisa, e a minha pergunta baseou-se na premissa de que "a aptidão dos pais não é o problema". Curiosamente, o advogado que fez esse comentário neste programa particular passou a ser treinado em mediação e colaborativa lei.
Isso deve fazer você se perguntar sobre as habilidades de escuta dos advogados e se o treinamento sozinho faz com que alguém seja um mediador bem-qualificado ou um especialista em direito colaborativo.
Em qualquer caso, um dos advogados presentes, que foi presidente da seção de direito da família e presidente da mesma Ordem dos Advogados disse o seguinte em resposta à minha pergunta:
"Nós não podemos fazer isso porque somos mantidos para defender zelosamente nossos clientes".
Em resposta, concordei que os advogados deveriam defender seus clientes, mas lembrou-lhes que a aptidão dos pais não era o problema em minha hipotética. Eu comentei que o outro pai não é necessariamente um pai ruim apenas porque ambos os pais não conseguem concordar em um plano de parentalidade ou algum outro problema relacionado ao seu (s) filho (s). Expliquei também como as caracterizações depreciativas escalam desnecessariamente o conflito entre as pessoas que têm filhos que precisam para co-pais.
O advogado novamente insistiu que fazer o que eu proponho era inconsistente com seu papel como defensor do cliente. Os outros no comparecimento pareciam concordar com este advogado particular, então deixei cair o assunto e segui para outro.
Em qualquer caso, a mentalidade firme dos advogados me incomodou até certo ponto que eu mencionei isso para um juiz de direito particular da família que vi em um seminário dois dias depois. Eu sabia que esse juiz em particular entenderia meu argumento porque tinha sido mediador e praticante de direito colaborativo antes de se tornar um juiz.
Ela respondeu dizendo que, antes de tomar o tribunal e depois de ter mantido casos no processo de direito colaborativo por um tempo, ela começou a fazer o que eu estava sugerindo quando ainda estava litigando. Ela disse que notou que muito mais de seus casos se estabeleceram como resultado.
Ela então comentou que, da sua perspectiva como juiz, na ocasião muito rara em que os litigantes fazem o que eu sugeriria, isso lhes dá muito mais credibilidade. Ela disse que, de outra forma, todos os pais que estão à frente dela estão afirmando que seu co-paiente é impróprio, diretamente ou por implicação. Uma vez que isso não pode ser verdade, assumindo que os pais não acreditam sinceramente que o outro pai é impróprio, eles ganham credibilidade pelo juiz reconhecendo que o outro pai é apto como pai e pode mesmo ter um bom relacionamento com as crianças .
Em outras palavras, quando os advogados não vão fazer o que eu sugeriria, porque acreditam erroneamente que ele está em conflito com seu papel como defensores, eles tornam menos provável que o caso se resolva, enquanto também faz com que seus clientes perdam credibilidade quando o caso vai perante um juiz. Como na Terra é essa boa representação?
Em programas subseqüentes, eu li a seguinte citação de um artigo de Laura Meherg do Wicker Park Group intitulado Seja a equipe efetiva que seus clientes precisam :
"Persuasão – A arte da persuasão não é sobre aborrecimento, discussão ou bullying. Trata-se de empatia e escuta ativa ".
Na verdade, a Associação de Psicologia do Vale de San Gabriel publicou um artigo de três partes que se baseou em um programa que dei aos advogados sobre a importância da empatia em nosso trabalho. Para os interessados, os artigos podem ser encontrados nos seguintes links:
Parte 1
Parte 2
Parte 3
E, para o que vale a pena, os advogados podem ajudar melhor seus clientes se eles estivessem conscientes do fato de que na Califórnia e em muitas outras jurisdições, eles não são obrigados a "zeloso" advogar seus clientes. Na verdade, o termo "zeloso" foi removido porque levou os advogados a comportar-se mal.
O seguinte é um trecho de um artigo de David M. Majchrzak e Heather L. Rosing intitulado Be civil, por causa do cliente que foi publicado na edição de 28 de outubro de 2016 do Los Angeles Daily Journal:
"Pode ser incomum sentar-se no calendário de lei e movimento de um dia sem ver um advogado acusar outro de uma falha de mau comportamento ou caráter. Isso poderia assumir a forma de atribuir insatisfação, irracionalidade ou alguma outra qualidade ruim a um adversário. Muitas vezes, isso pode ser em resposta a alguma forma de cortesia retida, talvez em relação a um pedido de curta extensão de tempo. Mas, independentemente do motivo para recorrer a táticas, os advogados devem reconsiderar essa abordagem de litígio. As razões éticas podem exigir alguma restrição …
Os clientes vêm principalmente advogados por uma razão: eles têm problemas que não conseguem resolver. … Geralmente, é do melhor interesse dos clientes que esses problemas sejam resolvidos da forma mais eficiente e conveniente possível. E é aí que a civilidade desempenha um papel …
Boorish e táticas não cooperantes são muito mais propensos a escalar uma situação já sensível do que a movê-la para a resolução …
Às vezes, os advogados podem tentar justificar tal conduta em nome da defesa zelosa. Mas esse argumento geralmente não é útil. Enquanto os advogados são defensores, não podem ser verdadeiros "fanáticos". Tenha em mente que um zelote é uma pessoa fanática e intransigente em busca desse objetivo …
Na verdade, os advogados não são obrigados a ser "fanáticos". As Regras de Conduta Profissional não possuem nenhum dever expresso de defender com zelo. Mesmo a antiga Regra Modelo que tratava de advocacia zelosa foi substituída pela Regra 1.3, que, em vez disso, exige a representação de um cliente com "diligência razoável".
O dever de lealdade exige que os advogados sejam fortes defensores de seus clientes. Mas distinguir isso de ser um defensor zeloso – aquele que atua fanática e sem compromisso – não é meramente um exercício de semântica. Os clientes têm interesse em seus advogados reconhecendo isso para que eles possam concluir, ao invés de continuar as disputas ".
Apesar de já não litigar e não há alguns anos, reconheço que o litígio às vezes é necessário. No entanto, ele deve ser utilizado como um meio de último recurso e existem diferentes maneiras de litigar.
O advogado agressivo é contraproducente e, quando se divorcia, não contrata um advogado do pitbull: a agressividade não o ajudará no tribunal.
Você pode efetivamente litigar sem conflitos desnecessariamente escalonados. Além disso, há coisas que você pode fazer para desalentar o conflito, enquanto ainda litigando. Eu opomo-me a lutar prematuramente em litígios, aumentando o conflito desnecessariamente em litígios e acredito que os litigantes devem tentar e desacalar conflitos, na medida do possível. Isso é pedir muito?
Aparentemente, então, como eu discuti no meu artigo, a ignorância voluntária é de boa qualidade em um advogado?
Para aliviar qualquer dúvida que você possa ter em relação a essa ignorância intencional, gostaria de compartilhar um comentário feito durante o almoço por um advogado que participou do programa que eu dei no San Gabriel Valley Family Law Study Group. Ele me disse que ele realmente gostou da minha apresentação e concordou com a maioria do que eu tinha a dizer. Ele também me disse que ele não se sente confortável admitindo isso a nenhum de seus colegas de litígio porque eles simplesmente não "conseguem" ou não querem "obtê-lo".
Ironicamente, o advogado que mencionei que é ex-presidente da seção de direito da família e presidente da mesma Associação de Bares regularmente faz apresentações para advogados em civilidade e para membros de organizações respeitadas como a American Bar Association. Eu participei de um desses programas em outubro de 2016, no qual ele constantemente nos lembrou nossa obrigação ética como defensores "zelosos". Aparentemente, ele não sabia que podemos defender efetivamente sem "zelo" e que deveria estar fazendo exatamente isso.
Enquanto isso, este advogado particular e muitos outros continuam a "educar" os advogados sobre a civilidade e sua necessidade de "zelar" defender.
