De acordo com o Black's Law Dictionary, "no sentido mais geral, este termo [advogado] denota um agente ou substituto, ou aquele que é nomeado e autorizado a atuar no lugar ou em lugar de outro".
Se eu dei apresentações a advogados, estudantes de direito ou público em geral, sempre recebi a mesma resposta quando pergunto por que as pessoas chamam advogados, que é "ajudá-los a resolver um problema".
Se se sabe há muito tempo que "a mediação oferece uma alternativa mais pacífica às negociações tradicionais de divórcio e verificou-se que atingiu taxas de liquidação mais altas do que o litígio", você esperaria que os advogados forneçam essa informação aos seus clientes? Se sim, pense novamente!
O seguinte é um trecho de um artigo intitulado "Mediação: Negociando um Divórcio mais Satisfatório" que foi publicado pelo Programa de Negociação da Harvard Law School em 27 de março de 2017 e é baseado nos resultados de um estudo que foi publicado em 2012:
"A mediação parece oferecer uma alternativa mais pacífica à abordagem tradicional contraditória das negociações de divórcio. E, de fato, os divórcios mediados, agora generalizados, foram encontrados para atingir taxas de liquidação mais altas do que os litígios …
Em comparação com os envolvidos em litígios, os participantes envolvidos na mediação informaram que alcançaram acordos de maior qualidade, conforme medido por forma personalizada, justa, abrangente e clara do acordo foi ….
Além de analisar se os divórcios foram mediados ou litigados, os pesquisadores examinaram o estilo de negociação dos mediadores e advogados envolvidos. Em uma mediação facilitadora, o mediador se concentra em ajudar as partes a realizar uma conversa suave e aberta; Em uma mediação avaliadora, o mediador também pode avaliar as posições das partes e até mesmo propor uma liquidação. Muitos advogados de divórcio começaram a adotar uma abordagem mais facilitadora – por exemplo, tentando desacelerar o conflito e melhorar a qualidade do relacionamento entre os cônjuges divorciados.
Estudar os participantes cujo mediador ou advogado tomaram uma abordagem facilitadora para a negociação, conforme medida pela tendência de se engajar em comportamentos de resolução de problemas e ajudar seus clientes a se concentrar em interesses, geralmente relataram resultados de alta qualidade.
Em geral, os resultados sugerem que os casais seriam sábios para serem auxiliados por profissionais que acreditam que reduzir o conflito e encorajar um diálogo aberto são mais propensos a promover um divórcio satisfatório do que seria uma abordagem competitiva direta ".
Observe que é a abordagem facilitadora e não avaliadora que foi encontrada para levar a resultados de alta qualidade. Na verdade, de acordo com o Programa de Negociação da Harvard Law School sobre "os casais seriam sábios para serem auxiliados por profissionais [que adotaram uma abordagem facilitadora.]"
Se for esse o caso e se essa informação for conhecida por algum tempo, as pessoas que não consultam ou retem os advogados de direito da família esperam conselhos tão sábios? Isso faria qualquer diferença se esta informação não fosse meramente baseada nesse estudo de 2012, mas do apoio empírico de nove estudos?
O seguinte é um trecho do artigo de Joan B. Kelly intitulado " Family Mediation Research: Existe suporte empírico para o campo?"
"Com base em uma variedade de metodologias, medidas e amostras, os nove estudos descritos sugeriram um forte apoio ao uso da mediação em disputas familiares. Nos setores público e privado, em serviços voluntários e obrigatórios, e quando fornecidos cedo e tarde no curso natural dessas disputas, a mediação familiar foi consistentemente bem sucedida na resolução de custódia e disputas de acesso, disputas abrangentes de divórcio e disputas de proteção à criança. A mediação evidenciou seu poder de resolver disputas complexas e altamente emotivas e chegar a acordos geralmente duráveis.
As taxas de liquidação em custódia, as divisões abrangentes sobre divórcios e proteção infantil geralmente variaram entre 50% e 90%, com exceção dos casos de proteção infantil mais difíceis envolvendo terminação dos pais. Contrariamente a algumas expectativas, a mediação funcionou com clientes irritados e de alto conflito e, às vezes, com pessoas com sérios problemas psicológicos e familiares. O que era necessário eram mediadores bem treinados e experientes. A desconfiança profunda e a falta de equidade em parte de um ou ambos os parceiros mais frequentemente interferiram em chegar a acordos do que o grau de raiva (como é verdade também nos processos de litígio).
A satisfação do cliente foi surpreendentemente elevada em todos os estudos e configurações em uma grande quantidade de processos e medidas de resultado. Como seria de esperar, a satisfação foi maior quando os clientes chegaram a um acordo total em oposição a um acordo parcial ou nenhum. Aqueles que usaram a mediação da custódia ficaram substancialmente mais satisfeitos do que os pais usando outros processos judiciais. Repetidamente, os clientes indicaram que se sentiram ouvidos, respeitados, tinham a chance de dizer o que era importante e não pressionados a chegar a acordos. Eles relataram que a mediação os ajudou a trabalhar juntos como pais e sentiram que seus acordos seriam bons para seus filhos. Os clientes de mediação no setor privado foram significativamente mais satisfeitos em quase todas as medidas de processo e resultado do que aqueles que utilizavam processos de divórcio adversários. Isso foi verdade mesmo após o controle de quaisquer diferenças entre a mediação e as amostras adversárias de divórcio. Onde as diferenças de gênero na satisfação foram encontradas, o contexto legal pareceu ser um fator importante, assim como as questões em disputa ".
O tipo de mediação que Joan Kelly faz referência é a mediação facilitadora porque a mediação avaliadora é um processo de divórcio adversário.
"A mediação avaliadora é praticamente idêntica às conferências de liquidação presididas pelos juízes. O mediador ajuda as partes a resolver suas disputas "julgando" os pontos fortes e fracos legais do caso de cada uma das partes. Assim, o mediador se concentra em cada um dos direitos das partes nos termos da lei. O mediador auxilia as partes na avaliação do caso e na análise dos custos e benefícios de chegar a um acordo mediado nesse momento em relação a uma decisão judicial em uma data posterior. Este modelo de mediação exige claramente que o mediador esteja envolvido no resultado. Para que o mediador seja efetivo neste tipo de mediação, ambas as partes (e seus respectivos conselheiros, se representados) devem perceber o mediador como tendo uma grande quantidade de conhecimento e compreensão da lei envolvida em seu caso particular ".
A seguinte informação é do "Programa de Maryland para as Descrições de Mediação da Excelência do Mediador":
"Notas do Comitê:
1) A "mediação avaliadora" não está definida aqui, porque acreditamos que é um nome incorreto. A avaliação é uma técnica, não uma estrutura de mediação. Se um processo consiste apenas em uma avaliação e tenta fazer com que os participantes se ajustem à avaliação, então esse processo não é mediação, é mais provável que seja uma conferência de liquidação. Em uma pesquisa perguntando aos mediadores de Maryland como eles definem sua prática, nenhum mediador respondeu que eles definem sua prática com o termo 'Avalativo'.
2) A Conferência de Liquidação não é mediação, embora os dois sejam confundidos. Nós definimos conferências de assentamentos aqui para tentar esclarecer a distinção. As conferências de liquidação são ordenadas pelos tribunais em uma ampla gama de processos civis e o atendimento é obrigatório. As conferências geralmente ocorrem 30 dias antes do julgamento.
Conferência conferência neutros são juízes ou advogados que estão familiarizados com as decisões do tribunal em particular no qual o processo está arquivado. As conferências estão focadas na resolução do processo. Os neutros discutem com os participantes o intervalo de valor de seu caso e tentam que os participantes alcancem um acordo, o que pode ser um compromisso. As conferências costumam operar com advogados presentes, e todo o processo pode consistir na reunião neutra unicamente com os advogados. O processo pode ocorrer em reuniões separadas com cada lado, pois o neutro usa argumentos persuasivos e tenta encorajar as partes a chegar a um acordo dentro de uma série de opções de liquidação ".
Parece mencionar que "Maryland ganhou aclamação nacional por sua abordagem multifacetada ao ADR, bem como pelo papel principal do Judiciário de Maryland para ajudar a evitar que as disputas atinjam um estágio no qual a intervenção do tribunal é necessária".
Em 20 de abril de 2017, a Divisão de Direito de Família do Tribunal Superior de Los Angeles emitiu um comunicado de imprensa anunciando seu Projeto de Liquidação Voluntária. Ele afirmou na parte pertinente da seguinte forma: "A Divisão de Direito da Família do Tribunal Superior de Los Angeles está animada para anunciar o lançamento de um projeto piloto que proporcionará uma oportunidade para que aqueles com casos de direito familiar participem em Conferências de Liquidação Voluntária patrocinadas pelo tribunal ( VSC) ".
Agora, considere a seguinte citação da cadeira da seção de direito da família da Los Angeles County Bar Association teve que dizer sobre o Projeto Piloto:
"Este projeto-piloto proporcionará mediação em um ponto anterior, onde existe a possibilidade real de que as partes ainda possam proteger e dividir os ativos que eles trabalharam tanto e para conseguir a capacidade de proteger seus filhos de mais acrimonia de seus pais, permitindo que nossos tribunais façam o que é do melhor interesse de nossos filhos. Ao fornecer juízes de julgamento como mediadores para essas famílias, existe a possibilidade real de liquidação, especialmente quando os litigantes estarão ouvindo de juízes que realmente ouvem todas as suas questões semelhantes diariamente ".
Observe que o presidente da seção de direito da família da Associação de Advogados do Condado de Los Angeles está se referindo a uma conferência de liquidação como mediação e juízes de julgamento como mediadores. Na medida em que os juízes de julgamento são mediadores e as conferências de liquidação são consideradas mediações, estamos falando sobre mediadores avaliativos e mediação avaliadora. Isso é importante porque nenhum dos apoios empíricos quanto aos benefícios da mediação pertence à mediação avaliadora – muito pelo contrário.
Além disso, Joan Kelly referiu-se a "mediadores bem treinados e experientes". Os juízes se tornam "mediadores bem treinados e experientes" por ser juízes?
Considere a seguinte citação de um artigo intitulado "É a experiência de mediação do que você precisa?", Que foi publicado pelo Programa de Negociação de Harvard Law School em 31 de maio de 2016: "Você pode ser perdoado por pensar que, quando se trata de resolução de disputas, técnica A experiência supera a experiência de mediação. Esse raciocínio é defeituoso. "
De fato, "Pesquisa de Negociação sobre Técnicas de Mediação: Foco em Interesses", que foi publicado pelo Programa de Negociação de Harvard Law School em 21 de março de 2017, estabeleceu o seguinte:
"Por experiência, sabemos que um mediador habilidoso geralmente consegue resolver conflitos, mesmo quando conhece pouco ou nada sobre as questões técnicas subjacentes às disputas mais complexas.
Por quê?
Em primeiro lugar, um bom mediador baseado em interesses será um aprendiz rápido, capaz de rapidamente adotar o conhecimento de mediação técnica necessário para discutir o problema.
Mais importante ainda, um mediador baseado em interesses não precisa entender completamente os aspectos técnicos de um problema para avaliar por que a disputa é importante para cada parte e quais soluções cada parte pode aceitar.
Ao começar com esse conhecimento e, eventualmente, trocar propostas de acordo negociado, o mediador baseado em interesses pode ajudar as partes a resolver os problemas técnicos mais complexos ".
Então, eu vou perguntar de novo, o treinamento que os juízes receberam que os torna "mediadores bem treinados e experientes"?
Você pode estar pensando que, possivelmente, os advogados não estão recomendando aos seus clientes os benefícios da mediação facilitadora, porque eles desconhecem essa informação. Eu queria que fosse verdade. No entanto, publiquei artigos sobre este tema e compartilhei alguns desses e outros artigos com os membros da seção de direito familiar da Associação de Advogados do Condado de Los Angeles durante anos através de sua lista de servidores. Na verdade, compartilhei o artigo "Mediação: negociando um divórcio mais satisfatório" naquele listserv no dia anterior a informação sobre o Projeto Piloto foi compartilhada na mesma lista. Infelizmente, ninguém respondeu.
A ignorância voluntária é "a prática ou o ato de evasão intencional e flagrante, desrespeito ou desacordo com fatos, argumentos empíricos e fundamentados porque se opõem ou contradizem suas próprias crenças pessoais existentes".
Quão reconfortante saber que os advogados que procuram ajudá-los a resolver problemas ignoram intencionalmente as evidências empíricas sobre os benefícios da mediação facilitadora, ao contrário de uma abordagem adversária?
Neste ponto, o melhor conselho que posso oferecer às pessoas que procuram conselhos sábios é procurar "mediadores" facilitados e experientes antes de manter ou mesmo consultar um advogado. Isto é particularmente verdadeiro no domínio do direito da família, onde as evidências empíricas sobre os benefícios da mediação facilitadora são tão claras.
