Em quase uma base diária, alguém chama o meu escritório para uma consulta e me aconselha que eles não podem mediar sua questão porque estão em conflito entre si, não se comunicam bem um com o outro, não confiem uns nos outros, ou já não conseguiram resolver as coisas por conta própria.
Fiquei entorpecido com essa resposta porque eles estão falando essencialmente de um processo e uma abordagem projetados especificamente para resolver essas coisas. Em vez disso, eles estão dizendo o seguinte: (1) uma vez que estamos em conflito um com o outro, precisamos utilizar um processo adversarial, que tende a aumentar ainda mais o conflito que já existia; (2) uma vez que temos problemas para nos comunicar, precisamos utilizar um processo adversarial que tende a exacerbar esses problemas; (3) uma vez que temos problemas de confiança uns com os outros, precisamos utilizar um processo que tende a produzir paranóia; e (4) uma vez que não conseguimos resolver as coisas por conta própria, ao invés de envolver alguém para nos ajudar a resolver a disputa, seremos advogados para a batalha.
O seguinte é um trecho de um artigo intitulado Mediação: Negociando um Divórcio mais Satisfatório que foi publicado pelo Programa de Negociação da Harvard Law School em 4 de julho de 2017 e é baseado nos resultados de um estudo que foi publicado em 2012:
"Estudar participantes cujo mediador ou advogado tomou uma abordagem facilitadora para a negociação, medido pela sua tendência de se envolver em comportamentos de resolução de problemas e ajudar seus clientes a se concentrarem em interesses, geralmente relataram resultados de alta qualidade …".
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Uma abordagem facilitadora [envolve] tentando desratizar os conflitos e melhorar a qualidade da relação entre os cônjuges divorciados ….
Em uma mediação facilitadora, o mediador se concentra em ajudar as partes a realizar uma conversa suave e aberta ….
Em comparação com os envolvidos em litígios, os participantes envolvidos na mediação informaram que alcançaram acordos de maior qualidade, conforme medido por forma personalizada, justa, abrangente e clara do acordo foi ….
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Em geral, os resultados sugerem que os casais seriam sábios para serem auxiliados por profissionais que acreditam que reduzir o conflito e encorajar um diálogo aberto são mais propensos a promover um divórcio satisfatório do que seria uma abordagem competitiva direta ".
Vale ressaltar que o estudo de 2012 sobre o qual este artigo se baseou foi um dos, no mínimo, nove estudos, todos os quais chegaram à mesma conclusão.
Observe que a abordagem facilitadora é comparada ao litígio, que é descrito como abordagem competitiva. O artigo também mencionou a possibilidade de que "aqueles que escolheram a mediação entraram com uma atitude menos combativa do que aqueles que escolheram o litígio".
Em outras palavras, como eu intitulé um artigo publicado no HuffPost em 14 de abril de 2016, Cooperação ou Combate? A escolha é sua!.
No que diz respeito às questões de confiança, o Programa de Negociação da Harvard Law School sobre essa questão em um artigo intitulado In Conflict Resolution, Look for Trusted Partners, que foi publicado em 20 de dezembro de 2016. O artigo fornece na parte pertinente da seguinte maneira:
"Como você pode se envolver em gerenciamento de conflitos com alguém que não confia em você? Considere trazer alguém em que a outra parte confie para mediar a disputa ….
Recorra a quem a outra parte confia … Procure pessoas que você e sua contraparte confiem para mediar sua disputa ".
O aspecto da confiança não pode ser subestimado. De fato, em 21 de julho de 2017, uma das partes em uma disputa de negócios que mediei me informou que o acordo de liquidação havia sido assinado por todos. Ele agradeceu por salvar o negócio, colocando as coisas em perspectiva e testes de realidade depois que apareceu como se ele fosse desmoronar. Ele também me avisou que a outra parte confia em poucas pessoas e que ambas confiaram em mim.
Em Exemplos de Resolução Alternativa de Disputas (ADR): Como funciona a mediação, o Programa de Negociação de Harvard Law School diz o seguinte sobre situações em que os disputadores não conseguiram resolver as coisas por conta própria:
"As negociações atingiram um impasse, mas ambos os lados concordam em uma coisa: você precisa de ajuda para resolver a disputa. Você envolve um mediador neutro para fazer exatamente isso. Em vez de agir como um juiz que decide quem "ganha" ou "perde", um mediador de terceiros auxilia as partes a chegar a um acordo ".
Outro artigo publicado pelo Programa de Negociação de Harvard Law School sobre 6 de julho de 2017 intitulado Três Perguntas para Perguntar sobre o Processo de Resolução de Disputas explica os benefícios da mediação sobre outros processos da seguinte forma:
"A mediação é tipicamente mais rápida e mais barata do que a arbitragem ou litígio, e a mediação também dá às partes o maior grau de controle sobre o resultado final …".
Frank EA Sander e Lukasz Rozdeiczer aconselham você a começar com a mediação, pois é um procedimento seguro e não obrigatório para ambos os lados ….
O conselho de Sander e Rozdeiczer, de um capítulo do The Handbook of Dispute Resolution, vencedor do Prêmio de Livro 2005 do Instituto Nacional de Resolução de Conflitos Avançados, é ter em mente que ambos os lados de uma disputa geralmente preferem um acordo para um árbitro, juiz, ou a decisão vinculativa de ganhar-perder do júri ….
Quando as partes estão tendo problemas para se comunicar e têm um forte desejo de transmitir seus sentimentos, a mediação é muitas vezes a melhor escolha ….
No entanto, quando as partes têm opiniões diferentes em relação à lei que afeta seu caso, um juiz ou expertise do árbitro pode ser necessário.
Em caso de dúvida, medie. Em suma, a natureza de baixo risco, de custo relativamente baixo da mediação, torna o processo de resolução de disputas "go-to".
A mediação permite que os negociadores trabalhem em conjunto para maximizar seus resultados sob a orientação de um especialista, em vez de entregar seu dilema para que outra pessoa resolva em seu nome ….
Se um mediador não puder ajudá-lo e o outro lado chegar a acordo, você ainda precisa recorrer a litígio ou arbitragem, mas você fará isso com uma melhor compreensão do seu caso e as questões em jogo ".
Como tantas pessoas, advogados e juízes aposentados, se chamam mediadores nos dias de hoje, o Programa de Negociação de Direito da Harvard sobre Negociação abordou essa questão em um artigo intitulado O que é um bom mediador ?, que foi publicado em 11 de julho de 2017. O artigo afirma em parte pertinente da seguinte forma:
"O que faz um bom mediador? E como é que os mediadores – que eles mesmos não têm qualquer poder para impor uma solução -, contudo, muitas vezes levam os contendores amargos ao acordo?
É claro que o treinamento sério em mediação e a experiência substantiva são fundamentais, como é a habilidade analítica afiada. Mas de acordo com uma pesquisa do professor de direito da Universidade Northwestern, Stephen Goldberg, mediadores veteranos acreditam que o estabelecimento de relacionamento é mais importante para a mediação efetiva do que empregar técnicas e táticas específicas de mediação ".
No que diz respeito aos conhecimentos substantivos, o Programa de Negociação da Harvard Law School sobre Negociação abordou essa questão em um artigo intitulado A Experiência de Mediação O Que Você Precisa? que foi publicado em 31 de maio de 2016. Esse artigo responde a essa pergunta da seguinte maneira:
"Você pode ser perdoado por pensar que, quando se trata de resolução de disputas, a experiência técnica supera a experiência de mediação. Este raciocínio é defeituoso …
Muitas vezes, o caso é que, quando duas pessoas ou organizações tentam resolver uma disputa ao determinar quem está certo, ficam presos. É por isso que muitas disputas acabam em litígios ".
A razão foi explicada por completo na Pesquisa de Negociação sobre Técnicas de Mediação: Foco em Interesses, que foi publicado pelo Programa de Negociação de Harvard Law School em 6 de julho de 2017, que declarou na parte pertinente da seguinte forma:
"Existe uma maneira melhor de resolver sua disputa: através da contratação de um mediador especialista com foco em interesses – as necessidades, desejos ou preocupações subjacentes às posições de cada lado, de acordo com a pesquisa de negociação sobre técnicas de mediação.
Durante o curso da resolução de disputas, se alguém for perguntado por que uma disputa é importante, normalmente a resposta revelará seus interesses …
Um foco em interesses pode ser aplicado a disputas comerciais complexas?
Por experiência, sabemos que um mediador habilidoso geralmente consegue resolver conflitos, mesmo quando conhece pouco ou nada sobre as questões técnicas subjacentes às disputas mais complexas.
Por quê?
Em primeiro lugar, um bom mediador baseado em interesses será um aprendiz rápido, capaz de rapidamente adotar o conhecimento de mediação técnica necessário para discutir o problema.
Mais importante ainda, um mediador baseado em interesses não precisa entender completamente os aspectos técnicos de um problema para avaliar por que a disputa é importante para cada parte e quais soluções cada parte pode aceitar.
Ao começar com esse conhecimento e, eventualmente, trocar propostas de acordo negociado, o mediador baseado em interesses pode ajudar as partes a resolver os problemas técnicos mais complexos ".
Em 2016, fui convidado a compartilhar dicas para um artigo sobre Como se preparar para o divórcio. Minhas dicas foram as seguintes:
"1. Não assuma que o seu caso de divórcio não pode ser tratado através da mediação ou do processo de divórcio colaborativo porque os dois não são amigáveis e têm problemas de confiança.
Mediadores bem treinados e praticantes colaborativos de divórcios adquiriram habilidades para desratizar os conflitos e reconstruir a confiança.
O litígio é um processo contraditório (combativo) que, de forma intrínseca, aumenta o conflito e cria paranóia e os advogados não aprenderam as habilidades ensinadas aos mediadores e aos profissionais da lei colaborativa.
2. Não consulte ou mantenha um advogado, a menos que eles também sejam um mediador facilitador e / ou transformador bem treinado e / ou um praticante colaborativo de divórcio.
Caso contrário, é como ir a um cirurgião e esperar que eles não recomendem, ou pelo menos serem tendenciosos em direção a cirurgia. Você só pode dar o que você tem e ensinar o que sabe.
3. Não assuma que o seu cônjuge não será passível de mediação ou processo de divórcio colaborativo, mesmo que tenham retido advogados de litígio e possivelmente lhe tenham servido de argumentos contraditórios.
As pessoas se convencem de que sua esposa não concordaria com algo sobre o qual nunca pediram. Pergunte e você pode receber.
Deixe-me reformular isso da seguinte forma: você não pode esperar receber o que você não solicitou. "
Para o que vale a pena, independentemente do que digo e do tipo de informação que prestei, raramente ouço os indivíduos cujas respostas me entorpeciam há muito tempo. Como eles dizem: "Você pode levar um cavalo para a água, mas você não pode fazê-lo beber."
