Em 13 de abril de 2017, um artigo intitulado Os juízes contribuem para as injustiças? Uma conversa com o juiz Jed Rakoff foi publicada no ABA Journal da American Bar Association. Sua conversa foi com Joel Cohen, um parceiro de litígio da Stroock & Stroock & Lavan LLP e autor de Broken Scales: Reflections on Injustice .
"Jed Rakoff é professor adjunto da Columbia Law School desde 1988 e atuou desde 1996 como juiz federal do Distrito do Sul de Nova York. O juiz Rakoff obteve um bachalco de Swarthmore College em 1964, um M.Phil. da Universidade de Oxford em 1966 e um JD da Harvard Law School em 1969. "
Durante a entrevista, foram feitos vários pontos muito importantes sobre nosso sistema legal, que raramente são considerados ou discutidos.
Como o juiz Rakoff diz: "Temos um sistema adversário, e o principal trabalho do juiz é aplicar a lei e encontrar os fatos (ou, se o júri encontrar os fatos, aplicar os fatos à lei.)"
"Conflitos de qualquer tipo podem ser resolvidos através de força ou diplomacia. Em disputas legais, as partes tentam exercer força sobre os tribunais. "Nós o chamamos de um sistema adversário, mas um termo melhor seria um sistema de coerção. As partes se batem para persuadir o juiz a forçar a outra pessoa a fazer algo que eles não querem fazer ", diz o juiz do tribunal familiar, Bruce Peterson, do condado de Hennepin, em Minneapolis. A ameaça de ter um juiz coagir "uma pessoa para fazer algo que eles não querem fazer", a menos que eles concordem com certos termos, é ele mesmo coercivo.
A diplomacia, por outro lado, funciona através da mediação e outras formas de resolução consensual de disputas (CDR). Como o nome indica, as partes em tais processos resolvem seus conflitos por consentimento mútuo, sem obter esse consentimento através da coerção ".
No passado, expliquei o trabalho principal do juiz da seguinte forma:
"Justiça sob a lei" refere-se à justiça legal, que se baseia em evidências legalmente relevantes e admissíveis, que podem diferir consideravelmente dos fatos. Os juízes então fazem determinações de credibilidade (em relação às partes, testemunhas e provas), descobertas factuais, exercem seu poder judicial e aplicam e interpretam a lei ".
O juiz Rakoff diz então: "Penso, no entanto, que os juízes têm um papel particular a desempenhar na ampla alocação de poderes de nossa Constituição na proteção dos direitos de indivíduos e minorias".
Curiosamente, é exatamente por isso que publiquei o artigo. Os juízes da Suprema Corte acreditam na democracia? Os comentários de Neil Gorsuch indicam que ele é extremamente tendencioso e anti-democracia . Como expliquei nesse artigo, o juiz Gorsuch, o mais novo membro da Suprema Corte dos Estados Unidos, não acredita que os juízes devem proteger os direitos das pessoas e das minorias.
Rakoff diz o seguinte:
"Eu acho que muitos tribunais foram muito rápidos em deixar incontestáveis - e até mesmo não pensados - certos tipos de evidências que historicamente foram produzidas em casos criminais e que deveriam ter sido submetidas a um maior escrutínio. Por exemplo, uma grande quantidade de ciência forense agora passou a ser examinada pela comunidade científica. Em 2009, a Academia Nacional de Ciências publicou um relatório altamente crítico da maioria da ciência forense além do DNA. E isso incluiu coisas bem consideradas por muitas pessoas – impressão digital, análise de cabelo, análise de mordidas, análise de incêndio e assim por diante. Mas antes e até depois desse relatório, muito poucos juízes analisaram criticamente a ciência forense que lhes estava sendo apresentada.
A maioria dos advogados tem muito pouco conhecimento científico. Um juiz, parece-me, deve educar-se, e se ele acha que a ciência é duvidosa, faça alguma indagação ".
Em 2 de setembro de 2016, o ABA Journal publicou um artigo sobre esse tema, intitulado Validity of forensic analysis rotineiramente usado em julgamentos criminais, é questionado . Esse artigo afirma na parte pertinente da seguinte forma:
"A falta de rigor científico" não é apenas um problema hipotético, mas uma fraqueza real e significativa no sistema judicial ", afirmou o relatório.
O relatório sugeriu que sejam necessários mais testes para verificar evidências de marcas de produtos, calçados, armas e marcas de ferramentas, de acordo com o Wall Street Journal. Evidências que atendiam aos padrões de confiabilidade incluíam análise de DNA de amostras simples e simples de mistura, bem como análise de impressões digitais. O relatório dizia, no entanto, que seria apropriado informar os jurados sobre falsos positivos encontrados em dois estudos de análise de impressões digitais ".
O que Rakoff está abordando tem a ver com o que é conhecido como viés judicial, um tópico sobre o qual escrevi um ótimo negócio.
"Independentemente de falar sobre juízes de julgamento, juízes do tribunal de apelação ou juízes da Suprema Corte, suas decisões são baseadas em seus preconceitos pessoais, crenças, pressupostos e valores, que são formados como resultado de nossos antecedentes pessoais e experiências de vida. Todos nós temos preconceitos pessoais, crenças, pressupostos e valores. A questão é o quanto nossa falta de autoconsciência está esconduzindo nossa percepção das coisas.
Nossos antecedentes pessoais têm muito a ver com nossos pais e como eles nos elevam. Nossas experiências de vida têm a ver com tudo o que experimentamos em nossa vida, incluindo pessoas que fazemos amizade, escolas que atendemos, cursos que tomamos, livros que lemos, nossas fontes de notícias, etc. Em última análise, nossas experiências de vida têm muito a ver com a nossa escolhas pessoais em termos do que fazemos, se for o caso, para tentar ampliar nossa visão de mundo. Se nossos pais não nos ensinassem a ver as coisas das perspectivas de outras pessoas, queremos ter que aprender com essas coisas ou vivemos em uma realidade falsa de que nossa perspectiva é a única perspectiva ".
Eu primeiro escrevi sobre este tópico em um blog intitulado Judicial Bias – Uma variável que é muitas vezes ignorada no litígio de direito da família , que foi posteriormente editada significativamente para minha coluna de Psicologia e Direito da Família no Boletim da Associação de Psicologia do Vale de San Gabriel, que foi intitulado Judicial Bias no Tribunal de Família .
Imediatamente após o comentário de Rakoff sobre a necessidade de os juízes se educarem, Cohen disse: "A juíza Felix Frankfurter escreveu uma vez:" Chega um ponto em que os juízes não devem ser ignorantes como juízes do que conhecemos como homens [e mulheres] ". Então, quando os juízes decidem ser "ignorantes", usando sua palavra, eles não estão contribuindo para a injustiça? "
O juiz Rakoff respondeu o seguinte: "Eu acho que são. Não com vontade. Eu acho que nenhum juiz se propõe a fazer uma injustiça … O juiz deve trazer um ponto de vista objetivo para a situação ".
Há muitos exemplos de juízes que se comportaram mal por mim para acreditar que "nenhum juiz se propõe a fazer injustiça"; no entanto, eu concordaria que a crença de Rakoff é válida para a grande maioria dos juízes. Por amor de Deus, apenas ontem, eu li um artigo publicado no ABA Journal intitulado Advogado se declarou culpado por um esquema de fraude de invalidez de US $ 550 milhões, admite subornar o juiz do direito administrativo . Alguém realmente acredita que o juiz que esse advogado subornou pagando "cerca de US $ 10.000 por mês por cerca de seis anos a partir do final de 2004" não se propôs a fazer injustiça?
Independentemente, não há dúvida de que "o juiz deve trazer um ponto de vista objetivo para a situação". Uma vez que o viés judicial interfere significativamente com as habilidades dos juízes para desempenhar os deveres esperados deles, eles devem fazer qualquer coisa e tudo o possível para reduzir seus tendências.
"Supondo que juízes e juízes estão dispostos a reconhecer o fato de que eles são humanos e que todos os seres humanos são tendenciosos", um novo estudo sugere que, simplesmente nos colocando nos sapatos de outra pessoa, podemos reduzir significativamente nossos preconceitos inconscientes – e melhorar significativamente o nosso real interações mundiais com pessoas que se parecem diferentes de nós.
Isso envolve empatia, que "pode ser uma ferramenta transformadora para desconstruir vieses inconscientes e construir entendimento entre pessoas de diferentes origens".
Rakoff dá três razões para a falta de objetividade judicial.
Em primeiro lugar, ele explica que "muitos juízes e, em particular, juízes estaduais, também estão sobrecarregados e, portanto, sua idéia é retirar o caso do seu boletim – termine-o".
Nessa linha, em 1 de abril de 2017, o ABA Journal publicou um artigo intitulado Legal logjam no tribunal de imigração para mais de 540,000 casos. Quando os juízes estão sobrecarregados, como podemos esperar que tenham tempo para decidir não "ser" ignorante "sobre o que não conhecem?
Conforme mencionado no artigo da ABA, uma das razões pelas quais os juízes estão sobrecarregados é o financiamento inadequado. No entanto, o elefante na sala tem a ver com o motivo pelo qual o sistema judicial está tão sobrecarregado em primeiro lugar. Como muitos países ao redor do mundo se conheceram, a resposta reside no mau uso desse sistema. Como tal, eles estão mudando cada vez mais o processo padrão para lidar com as controvérsias jurídicas, do litígio à mediação.
Infelizmente, nos Estados Unidos, preferimos tirar dinheiro em um esforço para resolver os sintomas, ignorando a verdadeira causa dos problemas. Eu publiquei muitos artigos sobre esse assunto, incluindo porque o sistema de lei de família dos EUA é bárbaro , a comédia grega que chamamos de litígio , o litígio deve vir com um aviso e eu chamo de falta de cobertura da mídia sobre o divórcio e o conflito em geral .
O juiz Rakoff afirma o seguinte como um segundo motivo para a falta de objetividade judicial:
"Eu acho que muitos juízes vêem muitos casos parecidos e, portanto, eles assumem que o próximo caso é como os outros 55 que eles viram. Portanto, eles não estão tão abertos para ver que este caso pode ser diferente. As exonerações do Projeto Innocência são preenchidas com exemplos disso – onde os juízes eram totalmente cegos para sugestões de que esse arguido poderia ser culpado ou não ser tão culpado quanto outros nos casos que o juiz tinha visto antes ".
Em outras palavras, ele está novamente abordando a questão do viés judicial.
Sua terceira explicação "é que muitos juízes são ex-promotores e muito poucos são ex-advogados de defesa". Este é mais um exemplo de viés judicial. Nesse caso, Rakoff explica-se da seguinte maneira:
"Os juízes que são ex-promotores estão mais inclinados a aceitar o que os procuradores atuais estão fazendo …".
Vou dar-lhe um exemplo. O juiz Louis Pollak escreveu uma decisão há cerca de 15 anos, antes do lançamento do relatório da Academia Nacional das Ciências. Era um caso de impressão digital e, sua sponte, ele aplicava os padrões de Daubert e descobriu que a análise de impressões digitais não passaria no teste de Daubert. Ele foi atacado não apenas por promotores, mas por juízes. Lembro-me de discutir isso com um juiz na minha corte, alguém a quem eu respeito, mas que também foi um promotor de longa data, e ele ficou indignado. Ele disse: "Você já leu sobre este juiz no Distrito Leste da Pensilvânia, que disse que as impressões digitais não são boas? Como poderia ser? Fazemos isso há cem anos. Isto é ridículo.' Eu acho que isso foi sintomático de uma atitude que muitos juízes têm quando as maneiras como eles fizeram as coisas como promotores de alguma forma se questionam ".
Rakoff explica então por que ele acredita que, embora "os juízes estejam em uma posição melhor do que literalmente qualquer outra pessoa para falar nessas questões, tendo em vista a experiência no banco, muitos não estão dispostos a fazê-lo". A esse respeito, ele disse o seguinte:
"Penso que o que muitas vezes é ignorado é que os cânones judiciais de ética autorizam os juízes a falarem publicamente sobre questões de importância para a administração da justiça e para o desenvolvimento da lei. … Eu acho que muitos juízes têm a visão de que isso afasta a imagem pública do judiciário: ao contrário das figuras políticas, devemos ser remotos; devemos ser super-cautelosos. E há algo para isso. Há uma certa quantidade de reticência apropriada. E um segundo motivo é, para ser franco, os juízes que falam são falados por trás de suas costas por seus colegas como cães de publicidade ".
Concordo completamente com o juiz Rakoff. No entanto, com base na minha experiência, isso se aplica igualmente aos advogados. Conheço isso muito bem porque eu o vivi. Embora eu possa não ter sido chamado de "cão de propaganda", muitos dos meus colegas me deixam mal por trás das minhas costas (e às vezes na minha cara) como nada mais do que um auto-promotor. Por que a maioria das pessoas quer fornecer informações valiosas das quais as pessoas podem aprender, quando são tratadas tão mal como resultado?
Então, Rakoff volta para o viés judicial dizendo: "Todo juiz deve ter um certo reconhecimento, depois de ter visto o sistema adversário jogar, que o que você possa estar certo poderia estar errado".
Como eu disse, "para garantir justiça igualitária nos termos da lei, os juízes devem desenvolver empatia".
O juiz Rakoff aborda então um ponto que muitas pessoas não conseguem entender, que é que as leis não são necessariamente justas, éticas ou morais. De fato, em 22 de março de 2017, dei uma apresentação de três horas sobre empatia em uma aula de mediação da faculdade de direito. Quando falei com o professor imediatamente após a apresentação, ele comentou que os alunos não conseguiram retirar esse fato de que as leis podem ser anti-éticas e imorais e que ele precisaria abordar isso com eles na próxima vez que a turma se encontrou.
O que a Rakoff disse a esse respeito é o seguinte:
"A pergunta mais difícil, que eu não acho que eu já tive que enfrentar, seria onde eu sentia que a lei me obrigava a fazer algo totalmente imoral e injusto – que simplesmente não podia ser defendido em qualquer plano moral básico. E acho que nesse ponto, a resignação é a resposta correta, não fazendo algo desonesto ".
Este dilema foi abordado na pesquisa pioneira lançada pelo Pew Research Center em quase 8 mil policiais assalariados que trabalham em departamentos em torno dos EUA com pelo menos 100 policiais. O estudo afirmou o seguinte sobre os dilemas morais:
"As situações que a polícia enfrenta no trabalho muitas vezes podem apresentar dilemas morais. Quando perguntado como eles aconselhariam um colega em uma instância em que fazer o que é moralmente o direito seria exigir quebrar uma regra de departamento, a maioria da polícia (57%) diz que recomendaria a sua colega que fizesse a coisa moralmente correta. Quatro em dez dizem que recomendariam ao colega seguir a regra do departamento. Existe uma diferença racial significativa nesta questão: 63% dos oficiais brancos dizem que recomendariam fazer a coisa moralmente correta, mesmo que isso significasse quebrar uma regra de departamento; apenas 43% dos oficiais negros dizem que darão o mesmo conselho ".
Dito isto, as acusações de ativismo judicial ou de juízes que se tornam desonesto devem ser tomadas com um grão de sal pelos motivos declarados por Erwin Chemerinsky no Simpósio: uma vitória histórica para os direitos civis . Erwin Chemerinsky é o Dean e Distinguido Professor de Direito e o Raymond Pryke Professor de Lei de Primeira Emenda na Universidade da Califórnia, Irvine School of Law. No que diz respeito ao ativismo judicial, ele disse o seguinte:
"A decisão do Tribunal que impugna as leis que proíbem o casamento do mesmo sexo será considerada como uma decisão histórica que promova a igualdade e a liberdade. É o Tribunal que desempenha exatamente o papel que deveria na sociedade: proteger aqueles que tradicionalmente foram discriminados e estendendo-lhes um direito considerado como fundamental.
A diferença entre a maioria e as dissidências, e entre os comentaristas liberais e conservadores, é sobre o papel apropriado do Supremo Tribunal em uma sociedade democrática. Não surpreendentemente, as quatro opiniões dissidentes acusam a maioria do ativismo judicial indevido e usurpam o processo democrático. Esta é sempre a acusação da dissidência quando a maioria derruba uma lei. É claro que nenhum dos quatro dissidentes pareceu um pouco preocupado com a deferência com o processo político ou evitando o ativismo judicial, quando há dois anos todos eles faziam parte da maioria em derrubar as principais disposições da Lei de Direitos de Voto que tinha sido aprovada quase por unanimidade pelo Congresso e assinado em lei pelo presidente George W. Bush. Nesse caso, Shelby County v. Holder, nem sequer era possível dizer que disposição constitucional que a maioria pensava ser violada pela Lei de direitos de voto. Nenhum dos quatro dissidentes preocupou-se um pouco com o processo político quando declararam as disposições fundamentais inconstitucionais da Lei de Reforma Financeira da Campanha Bipartidária na Citizen United v. Comissão Eleitoral Federal ".
Cabe mencionar que existem nove juízes do Supremo Tribunal dos Estados Unidos quando não tem vagas. Enquanto isso, 5-4 decisões tomadas por um tribunal dividido em linhas ideológicas têm a mesma força e efetuam decisões unânimes.
Enquanto isso, o juiz John Roberts da Suprema Corte dos EUA continua fingindo o contrário.
Por exemplo, no que diz respeito à nomeação de Neil Gorsuch para o Supremo Tribunal, Roberts disse o seguinte:
"Nós no judiciário não fazemos o nosso negócio de forma partidária e ideológica. A nova justiça não é republicana ou democrata; ele é membro do Supremo Tribunal. Mas é difícil para as pessoas entenderem isso quando vêem o processo que leva a isso ".
"Da nomeação de Gorsuch e seu possível efeito no público, ele disse:" Essa hostilidade partidária é motivo de grande preocupação ". Roberts acrescentou que isso poderia prejudicar a apreciação do público sobre a natureza não partidária do sistema judicial ".
Em 3 de fevereiro de 2016, "o juiz John G. Roberts Jr. disse que o extremismo partidário está prejudicando a percepção do público sobre o papel do Supremo Tribunal, reformulando os juízes como jogadores no processo político e não seus árbitros".
O que Roberts falhou em mencionar "outro aspecto da composição do tribunal que acrescenta à percepção partidária. Pela primeira vez em gerações, os cinco membros mais conservadores do tribunal são nomeados pelos republicanos, e os quatro mais liberais foram nomeados pelos democratas. Durante décadas, havia pelo menos um candidato republicano liberal ou uma escolha democrática conservadora ".
Não só isso baseia-se no fato de que os juízes são escolhidos pelos presidentes modernos, baseados em sua ideologia liberal ou conservadora, mas desenvolvemos as habilidades para determinar cujos vies são tão arraigados que a probabilidade de se tornarem mais liberais ou conservadores é virtualmente inexistente.
"Seja eleito ou designado, os juízes chegam ao tribunal com pontos de vista políticos – atitudes ou predisposições que podem levá-los a governar de maneira consistente com sua ideologia subjacente. Essas atitudes podem prejudicar suas decisões …
Em geral, nos casos em que os juízes possuem discrição e onde as questões em um caso têm uma dimensão política clara, como casos de discriminação de emprego, a pesquisa de ciência política sugere que os oponentes de atitudes podem distorcer a tomada de decisões judiciais ".
Por causa da nossa democracia, é essencial que o público acredite que nosso sistema judicial não é partidário. No entanto, Roberts está bem ciente das divisões ideológicas em seu tribunal. Ele pode fingir de outra forma, mas ver é acreditar. Os juízes se expressam "como jogadores no processo político". O público está apenas descrevendo o que eles observam à vista.
Na verdade, o que o Congresso fez com a vaga da Suprema Corte resultante da morte de Antonin Scalia baseou-se inteiramente na realidade de que os próprios juízes são "jogadores no processo político".
Em vez de negar a realidade, se Roberts acredita que a natureza partidária do sistema judicial está minando nossa democracia, então talvez ele e muitos outros juízes e juízes trabalhem no desenvolvimento da empatia em relação aos "outros". Até então, como eles dizem, " Se o sapato servir, use-o."
Afinal, considere que Rakoff encerrou a conversa com a seguinte declaração:
"Os juízes são especialmente obrigados a fazer – ser sensíveis aos direitos e questões particulares que envolvem indivíduos, mesmo quando esse indivíduo é desprezível ou impopular".
Em outras palavras, para desempenhar seus trabalhos corretamente, os juízes devem acreditar na democracia. Infelizmente, Neil Gorsuch e muitos outros juízes e juízes têm pontos de vista muito diferentes em relação ao papel dos juízes e dos tribunais, muitos dos quais têm a ver com seus preconceitos.
Em qualquer caso, foi incrivelmente excitante perceber que tantas coisas sobre as quais escrevi foram abordadas neste breve artigo.
Quando os juízes e os jurados realizam conclusões factuais que essencialmente reescrevem o histórico, o resultado legal não pode ser justo. Não posso ser para descrever como se sente para ouvir como um juiz compartilha a história de ficção de eventos e circunstâncias que nunca ocorreram e aplica a lei a esses fatos. É uma experiência que você nunca esquecerá e irá persegui-lo até o seu dia de morte porque só então você entenderá por que você nunca mais quererá prosseguir um assunto em um tribunal de justiça. A justiça legal não é, de modo algum, a mesma coisa que a justiça fundamental, e quando não se baseia na realidade, não é nada menos do que uma injustiça legal.
Por que a mediação não é mais amplamente utilizada está além da minha compreensão, como é o fato de que as pessoas gostariam de usar juízes aposentados com pouco ou nenhum treinamento de mediação para "mediar", para que eles possam levar as pessoas a alcançar injustiças similares através de acordos alcançados em o que é realmente "arbitragem suave". Isto é particularmente verdadeiro em relação ao direito da família, onde a pesquisa é muito clara.
