Recentemente, o advogado de longa data do Trump, Michael Cohen, afirmou ter pago ao trabalhador do sexo Stormy Daniels $ 130.000 do seu próprio dinheiro em 2016 durante a tentativa de Trump para a Casa Branca. O pagamento foi em troca de um acordo de confidencialidade referente a um suposto caso que Daniels tinha com Donald Trump. Quando perguntado pela imprensa por que ele fez esse pagamento, Cohen respondeu: “Só porque algo não é verdade, não significa que não pode causar danos ou prejuízos. Eu sempre protegerei o Sr. Trump. ”Então Cohen tentou isolar Trump de qualquer“ dano ”em potencial colocando seu próprio dinheiro e reputação profissional em risco. Agora tanto Cohen quanto Trump estão sendo processados por Daniels pelo direito de contar sua história.
Tomando Michael Cohen à vista e colocando em questão qualquer questão sobre violações de financiamento de campanha, enquanto alguns podem elogiá-lo por sua tenacidade em perseguir o melhor interesse de seu cliente, tal conduta levanta questões sobre os limites profissionais dos advogados em um sistema adversário. Essa advocacia tão ilimitada, incondicional e zelosa é profissionalmente aceitável?
Advogados legais puros
Há alguns anos desenvolvi uma distinção entre dois conceitos de advogado em um sistema adversário, que atraiu considerável atenção na área da ética jurídica. Essa distinção é entre o que chamei de “advogados legais puros” versus “agentes morais”. Segundo o primeiro, um advogado é um técnico especializado em manipular a lei apenas para propósitos de promover os interesses legais de um cliente. A questão do direito é uma coisa, a da moralidade é outra; e o advogado serve a lei, não a moralidade. Em contraste, advogados de agentes morais aceitam limites morais para o que os advogados podem fazer para promover os interesses legais de seus clientes.
Uma formulação clássica e extrema da abordagem do defensor jurídico puro data de 1820, quando Lord Brougham estava defendendo a rainha Caroline contra Jorge IV, que estava procurando se divorciar dela por motivos de adultério. De acordo com Lord Brougham,
Um advogado, no cumprimento de seu dever, conhece apenas uma pessoa em todo o mundo, e essa pessoa é seu cliente. Salvar esse cliente por todos os meios e expedientes, e a todos os riscos e custos para outras pessoas, e, entre eles, para si mesmo, é seu primeiro e único dever; e, cumprindo este dever, ele não deve considerar o alarme, os tormentos, a destruição que ele pode trazer aos outros. Separando o dever de um patriota daquele de um defensor, ele deve continuar imprudente das conseqüências, embora deva ser seu infeliz destino envolver seu país em confusão.
Esses defensores legais puros, que parecem incluir Michael Cohen, muitas vezes defendem sua filosofia de advocacia, enfatizando o papel central em nossa democracia de assegurar que todos tenham seu direito constitucional a um advogado respeitado, conforme garantido pela Sexta Emenda. Mas isso não exige que um advogado “continue imprudente com as conseqüências” mesmo com o fim da nação. Além disso, a Sexta Emenda se aplica ao direito penal, e oferece proteção para os réus indigentes que, de outra forma, não poderiam ter recursos para representação legal. Portanto, essa justificativa não seria convincentemente aplicada a um advogado pagando uma trabalhadora sexual com dinheiro em nome de seu cliente bilionário.
Para o defensor jurídico puro, é mais sobre ganhar, menos sobre a busca pela verdade ou a administração da justiça. Culpa é o que um juiz pronuncia e se o juiz nunca diz que você é culpado, então você não é culpado. Uma tática favorita do defensor legal puro é a ignorância selecionada. A advogada irá advertir a cliente que, se ela disser que mentiu para o tribunal, as regras de conduta profissional exigem que ele tome medidas corretivas, incluindo, se necessário, dizer ao juiz. Também é bom interrogar uma testemunha que a advogada sabe que está dizendo a verdade para fins de desacreditá-la. Usar ataques pessoais (“ela é uma prostituta”), mesmo que seja irrelevante para a acusação (por exemplo, estupro), é bom contanto que ajude o cliente. Para uma administração como a administração Trump, que subscreve “fatos alternativos”, o defensor legal puro é, de fato, uma escolha ideal.
Por exemplo, o governo Trump contratou recentemente o advogado de Washington Joseph E. diGenova, que em 1998 disse que a Lei de Ética no Governo de 1978 deveria ser descontinuada. O Título IV desta Lei estabelece o Gabinete de Ética do Governo, que é encarregado de tratar de conflitos de interesse, problemas éticos e divulgação de demonstrações financeiras por funcionários do governo. Mais recentemente, diGenova apresentou uma série de teorias de conspiração não substanciadas. Por exemplo, ele afirmou que a investigação de Mueller sobre se conselheiros de campanha de Trump conspiraram com a Rússia é “uma conspiração descarada para exonerar Hillary Clinton ilegalmente e, se ela não vencer a eleição, para enquadrar Donald Trump com um crime falsamente criado”; e que, “não foram os russos que corromperam a eleição presidencial; foram as autoridades americanas no Departamento de Justiça e no FBI ”; e que a nomeação de Mueller como Promotor Especial era ilegal. Evidências ausentes para provar essas alegações servem apenas para obscurecer a busca da verdade e administração da justiça e envenenar o bem; precisamente as habilidades especiais que um advogado legal puro traz à mesa.
Agentes Morais
Em contraste, o advogado do agente moral vê a prática da lei mais em termos de verdade e administração da justiça. O advogado é, afinal de contas, um oficial do tribunal, não apenas o advogado do cliente. Este conceito foi classicamente declarado por Lord Chief Cockburn. Em um jantar em 1864 em que Brougham também foi um orador convidado, Cockburn proferiu essas palavras profundas em resposta às observações anteriores de Brougham:
Meu nobre e erudito amigo, Lorde Brougham, cujas palavras são palavras de sabedoria, disse que um advogado deve ser destemido na realização dos interesses de seu cliente; mas concordo com essa qualificação e com essa restrição – que os braços que ele exerce sejam os braços do guerreiro e não do assassino. […] é seu dever, ao máximo de seu poder, procurar conciliar os interesses que ele é obrigado a manter, e o dever que lhe cabe cumprir, com os interesses eternos e imutáveis da verdade e da justiça.
Nessas palavras, Cockburn deixa clara a centralidade da defesa no papel dos advogados; no entanto, ele também deixa claro que existem limites morais para a defesa de direitos. Assim, um advogado não deve ser livre para perseguir fins perversos, mesmo que ele possa legalmente fugir deles. A lei não é uma ferramenta para a subversão da verdade e da justiça, a fim de ganhar casos, mas, ao contrário, deve funcionar harmoniosamente dentro dos limites estabelecidos pelos “interesses eternos e imutáveis da verdade e da justiça”.
O conceito de agente moral também está inscrito no Preâmbulo das Regras Modelo de Conduta Profissional da American Bar Association:
Praticamente todos os problemas éticos difíceis surgem do conflito entre as responsabilidades de um advogado para com os clientes, o sistema legal e o próprio interesse do advogado em permanecer uma pessoa ética enquanto ganha uma vida satisfatória. As Regras de Conduta Profissional freqüentemente prescrevem termos para resolver tais conflitos. No quadro destas Regras, no entanto, muitas questões difíceis de discrição profissional podem surgir. Tais questões devem ser resolvidas através do exercício de julgamento profissional e moral sensível, guiado pelos princípios básicos subjacentes às Regras.
A ABA enfatiza claramente a importância do exercício de “julgamento profissional e moral sensível” na resolução de conflitos entre as responsabilidades do advogado para com o cliente e aqueles para o sistema legal e seus próprios interesses pessoais e éticos. Enquanto as regras de conduta profissional enfatizam a defesa zelosa, elas também permitem o exercício da discrição moral. Por exemplo, de acordo com a Regra 3.3 (a) (3) das Regras Modelo, “Um advogado pode se recusar a oferecer evidência… que o advogado razoavelmente acredita ser falso”. Um agente moral exerceria essa discrição moral enquanto o advogado legal puro Não pense duas vezes antes de usar evidências que acreditem ser falsas se isso ajudasse o defensor a vencer, não importa qual seja o resultado moral. É óbvio que, de acordo com o conceito de agente moral, os advogados não devem “seguir imprudentes as conseqüências, embora deva ser seu infeliz destino envolver seu país em confusão”.
Política e Defesa Legal Pura
Embora os comentários de Lord Brougham apresentados no caso da rainha Caroline provavelmente não tenham sido planejados literalmente (Brougham parece ter realmente concordado com as observações de Lord Cockburn feitas no mencionado jantar), as observações ideais de Brougham personificam parece estar alimentando a interseção entre política e prática. de direito no atual clima político-legal. Nesse clima, os advogados que trabalham para o governo, particularmente a Casa Branca, emergem como condutores amorais para que a administração aproveite para manipular a lei, não para o bem-estar da nação, mas, em vez disso, em benefício próprio.
Por exemplo, agora o ex-advogado do Trump, John Dowd, recentemente pediu o fim da investigação conduzida pelo Conselho Especial Robert Muller, investigando a interferência da Rússia na eleição presidencial de 2016, e possíveis laços com a equipe de campanha de Trump. “Eu rezo,” disse Dowd, “que o procurador-geral em exercício Rosenstein… acabe com a suposta investigação de conluio da Rússia feita pelo chefe de McCabe, James Comey, baseada em um dossiê fraudulento e corrupto.” Aqui há o cheiro de politizar um processo legal sério. usando termos emotivos como “fabricados”, “fraudulentos” e “corruptos” em vez de evidências. Veja um jogo de poder e jogo (disparando contra pessoas) com o objetivo de evitar que as evidências sejam ouvidas antes que uma determinação de seus méritos possa ser feita. Infelizmente, esta é a marca de um defensor legal puro que está preparado para, literalmente, arriscar derrubar uma nação a fim de promover os interesses de um cliente.
A partir daqui, é apenas um tiro de pedra de algo ainda mais insidioso. O perigo de os advogados se tornarem engrenagens em uma máquina do governo sistematicamente destinada a destruir as fundações sobre as quais a profissão jurídica é baseada não é uma possibilidade alienígena. Por exemplo, de acordo com Kenneth CH Willig, a profissão de advogado no Terceiro Reich tornou-se “um instrumento fácil para o Estado, isto é, nacional-socialista”. Segundo Willig, de 1933 a 1945, houve um grande declínio no desenvolvimento do Terceiro Reich. profissão legal na Alemanha que “levanta sérias questões de responsabilidade profissional e fidelidade à lei que permanecem relevantes para o nosso próprio período contemporâneo”.
A formação de advogados em “instrumentos fáceis” do poder do Estado no Terceiro Reich é um exemplo instrutivo de como a profissão jurídica pode se tornar uma donzela da tirania em vez da vanguarda da democracia. Como tal, não é difícil imaginar como advogados como Michael Cohen e John Dowd poderiam se tornar peões em um sistema caótico que tem o potencial de minar, e não preservar, a democracia. Seria bom, portanto, ter em mente as palavras veneráveis de Lord Chief Cockburn, que advertiu os defensores a reconciliar seu dever de defesa com “os interesses eternos e imutáveis da verdade e da justiça”.
